از مسائل مطرح شده در روابط مالی بین مسلمان و کافر، توارث مسلمان و کافر است که در احکام ارث بیان می‏گردد. ارث موجبات، حواجب و موانعی دارد. مقصود از موجب علتی است که باعث می‏شود شخصی از دیگری ارث ببرد همچون نسب و سبب، مثلا سبب ارث بردن فرزند از پدر نسبت پدر و فرزندی است و یا ارث بردن زن و شوهر از یکدیگر به سبب زوجیت است. به تعبیر دیگر موجب همان علت مقتضی ارث است.

مقصود از حاجب، شخص یا اشخاصی هستند که وجودشان باعث می‏گردد وارث دیگر در قسمتی از ارث یا تمام آن از ارث بردن محروم گردد. منظور از مانع هم در باب ارث صفت و حالتی است که با وجود آن مقتضی وراثت تاثیر نمی‏کند و مانع ارث بردن شخصی از مورث می‏گردد، همچون قاتل بودن یا کافر بودن فرزند، که در این صورت فرزند پدرکش از پدر کشته شده ارث نمی‏برد، لذا گفته می‏شود کفر و قتل از تاثیر سبب وراثت جلوگیری می‏کنند.

البته بین مانع و حاجب تفاوت وجود دارد، چه این که مانع صفتی و حالتی در خود شخص وارث است مانند کفر و قتل و یا رقیت، اما حاجب صفت‏یا حالت‏خاصی نیست‏بلکه حضور و وجود وارثی از طبقه قبلی نسبت‏به ورثه طبقات بعدی است آن گونه که در طبقات ارث مشخص شده است. (1) مثلا وجود فرزندان که در طبقه اول ارثی قرار دارند حاجب برادران مورث از ارث بردن می‏گردند چرا که آنها در طبقه دوم ارثی قرار دارند.

ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان

همان‏طور که گفته شد یکی از موانع ارث، کفر وارث است که بر این اساس کلیه کفار اعم از کتابی و غیر کتابی، حربی و ذمی، مرتد فطری و ملی، از ماترک مورث مسلمان خود ممنوع می‏باشند.

ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان مورد اتفاق کلیه مذاهب اسلامی است. (2) در مذهب شیعه نیز برخی از فقها بر مساله ادعای اجماع نمودند (3) مستندات این حکم، اجماع، آیه نفی سبیل و روایات است. در صفحات آینده هر یک از ادله فوق را به اختصار بررسی می‏کنیم.

بررسی ادله ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان

الف: اجماع

اتفاق مذاهب اسلامی را بر ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان نمی‏توان اجماع اصطلاحی که در مذاهب اسلامی مطرح است نامید، چه این که اجماع در مذهب شیعه با اجماع در مذاهب اهل سنت تفاوت ماهوی و مفهومی دارد.
در این خصوص به برخی از آراء فقهای اهل سنت و فقهای شیعه در پیرامون تعریف و حجیت اجماع اشاره می‏کنیم تا تفاوت این دو اجماع مشخص گردد.

ابوحامد غزالی:اجماع یعنی اتفاق امت محمد بر امری از امور دینی. (4)
ابن خلدون: اتفاق و هم‏رایی در امری از امور دینی چنانچه مبتنی بر اجتهاد باشد اجماع نامیده می‏شود. (5)
احمدبن حنبل شیبانی بنا به نقل ابن قیم جوزیه (6) معتقد بوده است فقط اتفاق‏نظر صحابه پیامبر اکرم(ص) در حکمی از احکام شرعی اجماع نامیده می‏شود و معتبر است.

علامه داود بن علی ظاهری اصفهانی (پیشوای مذهب ظاهری) نیز در خصوص اجماع همین‏نظر را داشته است. (7)
مالک بن انس (پیشوای مذهب مالکیه) و پیروانش بنا به نقل شیخ طوسی (8) و محمد خضری (9) معتقدند که صرفا اتفاق اهل مدینه اجماع معتبر است.

محقق حلی می‏نویسد: حجیت اجماع به دخول معصوم است چنانچه صد نفر فقیه اتفاق بر حکمی از احکام کنند ولی از قول معصوم خالی باشد حجت نیست، اما اگر قول معصوم داخل در نظر دو نفر فقیه باشد قول آن دو حجت است. (10)

علامه حلی می‏گوید: اتفاق امت محمد(ص) اجماع است و حجت می‏باشد. زیرا ما اعتقاد داریم در هر زمان، معصوم که پیشوای امت است در بین آنها وجود دارد و حجیت اجماع هم به دلیل قول معصوم است. (11)

حسن بن زین‏الدین (صاحب معالم‏الدین) می‏نویسد: اتفاق گروه خاصی (از امت اسلامی) که نظر آن گروه اعتبار دارد اجماع نامیده می‏شود و در شناخت احکام شرعی معتبر است. (12)

در این باره البته آراء دیگری هم وجود دارد که طرح آنها از محدوده نیاز بیرون است و برای استقصای آراء و جوانب مساله باید به کتب اصولی مراجعه کرد. (13)

راجع به آراء موجود در موضوع اجماع (که به برخی اشاره شد) دو دیدگاه وجود دارد یکی دیدگاه فقهای شیعه است که معتقدند اجماع خود دلیل مستقل در کنار کتاب و سنت نیست، بلکه طریقی برای کشف سنت می‏باشد که هر گاه این طریق کاشفیت از رای و نظر معصوم داشته باشد، معتبر است، فی‏الواقع اعتبار برای کاشف (اجماع) نیست‏بلکه برای منکشف (رای معصوم) است. (14)

چنانچه اتفاق بر حکم شرع کاشف از نظر معصوم نباشد اعتباری نخواهد داشت هر چند گروه اجماع کننده زیاد باشند.
در این نظریه اجماع در طول سنت قرار می‏گیرد نه در عرض آن; و در اصطلاح گفته می‏شود. در نظر امامیه، اجماع طریقیت دارد نه موضوعیت و حاکی از دلیل است نه این که خود دلیل باشد. (15)

البته به نظر می‏رسد برخی از متفکران اهل سنت نظریه فوق را پذیرفته باشند از قبیل علامه محمد خضری بک، چنانچه می‏نویسد: «لاینعقد الاجماع الا عن مستند». (16)

دیدگاه دوم که مربوط به اکثریت اهل سنت می‏باشد معتقد است، اجماع خود دلیلی مستقل در کنار کتاب و سنت است و لازم نیست تامین‏کننده نظر کتاب و یا سنت‏باشد بلکه همین اندازه در حجیت آن کافی است که با کتاب و سنت قطعی معارض نباشد. در این دیدگاه، اجماع، بما هو اجماع دلیل شرعی است. و گفته می‏شود موضوعیت دارد نه طریقیت. (17)

از آنچه بیان شد اتفاق مذاهب اسلامی بر ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان برمی‏آید. اجماع به معنای اصطلاحی آن نیست چه این که گفته شد اجماع در مذهب شیعه با اجماع در مذاهب اهل سنت اختلاف مفهومی و ماهوی دارد. نمی‏شود دو نوع دیدگاه از اجماع را یک اجماع دانست. بلکه باید گفت این اتفاق، اتحاد در نظریه ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان می‏باشد که از ادله دیگر بویژه از اشتراک مفاد برخی از روایاتی حاصل شده است که هر دو دیدگاه به آن استناد نموده‏اند.
اما نسبت‏به اجماعی که در مذهب شیعه در خصوص این حکم ادعا شده است. (18)

محتمل است این اجماع، از سنخ اجماع مدرکی (19) باشد که در این صورت نفس اجماع معتبر نیست زیرا نمی‏توان رای معصوم را از آن به دست آورد. ارزش اجماع مدرکی همانند ارزش مدرک آن است و اعتباری جز آن ندارد و فقیه نمی‏تواند در استنباط حکم شرعی به چنین اجماعی تکیه کند بلکه باید به مدرک آن مراجعه کند و آن مدرک را با موازین خود بسنجد و حجیت‏یا عدم حجیت آن را تعیین کند.
در اجماع ادعا شده در باب ممنوعیت ارث کافر از مسلمان نیز محتمل است همین‏طور باشد چه این که در این باب بیشترین استناد فقها به احادیث و روایات موجود در این خصوص می‏باشد.
افزون بر همه این موارد در نحوه کاشفیت اجماع از رای و نظر معصوم و امکان وقوع آن در جوامع اسلامی بین فقها اختلاف‏نظر فراوان وجود دارد. (20)

ب: آیه نفی سبیل

برخی از فقهاء در ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان از آیه شریفه «ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» (21) به عنوان یکی از مستندهای این حکم یاد کرده‏اند. (22)

چنانچه مستند ممنوعیت ارث بردن کافر از مورث مسلمان، آیه نفی سبیل و به طور کلی قاعده نفی سبیل باشد، ارث بردن کافر از مسلمان نوعی ایجاد سلطه و سبیل برای کافر نسبت‏به مسلمان خواهد بود که مطابق آیه یاد شده و حدیث: «الاسلام یعلو ولایعلی علیه‏» (23) هر عملی که منجر به گشایش سبیل بر مؤمنان گردد نفی شده است، در نتیجه مطابق این مبنا گفته می‏شود کافر از مسلمان ارث نمی‏برد.

و لیکن با تامل در ادله این حکم باید گفت ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان بیش از آن که به قاعده نفی سبیل مربوط باشد، مستند به اجماع و بویژه احادیث وارد شده در این مساله است. (24) زیرا از لحاظ حقوقی ارث بردن کافر از مورث مسلمان حکما چنین نیست که منجر به ایجاد سلطه و سبیل تسلط کافر بر مسلمان گردد تا بتوان با استناد به آن قاعده، به منع کافر از ارث مسلمان نظر داد بلکه قاعده نفی سبیل، همان‏طور که در مباحث قبلی مطرح شد، زمانی مورد استناد قرار می‏گیرد که به واسطه اوضاع و احوال خاص، گروههای غیرمسلمان بر مسلمانان و امور زندگی آنان تسلط یابند. بدیهی است چنین فرضی در مورد ارث بردن کافر از مسلمان در هر وضعیتی صادق نخواهد بود.

اصولا احکام مبتنی بر قاعده نفی سبیل، احکام ثانویه هستند که در حالات عارضی اعمال می‏گردند و در وضعیت عادی و متعارف جاری نمی‏شوند. ایجاد سلطه و سبیل کافر بر مسلمان نمی‏تواند عمومی و همیشگی باشد بلکه تحقق چنین حالتی به وجود شرایط و اوضاع سیاسی - اجتماعی خاصی بستگی دارد که در هر مملکت‏به وجود می‏آید، و مشابه این نوع احکام حکومتی است که آن هم به نظر حاکم اسلامی و دولت اسلامی است که براساس مصالح مسلمین و حکومت اسلامی مقرر می‏گردد.

در حالی که ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان را نمی‏توان موکول به نظر حاکم، مصالح سیاسی و یا شرایط عارضی و امثال آن نمود چه این که این حکم با توجه به ادله خاص خود که بیشتر روایات ائمه معصومین(ع) است، از احکام اولیه می‏باشد و صرفا می‏توان گفت مستندات ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان نسبت‏به عمومات و اطلاقات ادله جواز ارث به عنوان تخصیص و استثنا می‏باشد و به نحو تقدیم خاص بر عام این حکم جاری می‏شود. (25) بنابراین موقتی و عارضی و یا بسته به نظر حکومت اسلامی و تشخیص ایجاد سلطه و امثال آن نیست، بلکه منطبق با ادله خود این حکم اولی و ثابت است.

البته چه بسا در اصل تحلیل ادله و دقت در روایات مربوط به ممنوعیت ارث کافر از مسلمان در نهایت احتمال داده شود این ممنوعیت‏به دلیل همان نفی سبیل کافر بر مسلمان باشد.

مرحوم شیخ صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه در میراث اهل‏الملل قبل از این که احادیث این باب را بیاورد بیان می‏دارد: مسلمانان شایسته‏تر از مشرکان و نسبت‏به کافر در اولویت هستند. خداوند متعال میراث را بر کفار حرام داشته از آن جهت که کیفر کفرشان باشد همچنان که ارث را بر قاتل حرام کرده به دلیل این که عقوبت‏بر قاتل بودنش باشد و اما از مسلمان، به چه جرمی و به دلیل کدامین عقوبت ارث بردن را از مسلمان سلب نماید؟ (26)

آن گاه احادیثی را از قول پیامبر اسلام ذکر می‏کند که بیانگر عزت و عظمت اسلام و مسلمین می‏باشد و این که اسلام باعث‏خیر و برکت مسلمانها است و نه باعث‏شر و بدی; از جمله از قول پیامبر اکرم(ص) نقل می‏کند که: «الاسلام یزید ولاینقص‏». (27)
این روایت از زبان رسول خدا(ص) به همین عبارت در کتب روایی اهل سنت نیز آمده است. (28)

تبیین احکام اولیه و ثانویه

از آنجا که در ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان، از احکام اولیه و ثانویه سخن به میان آوردیم ضرور است این دو نوع از احکام شرعی به اختصار تبیین گردد و حد و مرز و احیانا بعضی از ویژگیهای آن دو ذکر گردد تا جایگاه آنها دقیقا روشن شود.
به اعتباری فقها و اصولیین احکام شرعی را به دو قسم واقعی و ظاهری تقسیم می‏کنند. (29)
احکام واقعی، احکامی است که شارع مقدس به عنوان اولی روی ذات موضوع خاصی جعل کرده است، مثل وجوب نماز یا حرمت‏شرب خمر که بدون ملاحظه حال علم و جهل مکلف به آن حکم، بلکه صرفا براساس مصالح و مفاسدی که مترتب است جعل و وضع شده است. و چنانچه مکلف به آن حکم قطع پیدا کند و یا موضوع آن را تشخیص دهد و یا حداقل ظن معتبر شرعی نسبت‏به حکم داشته باشد رعایت آن واجب و مخالفت‏با آن حرام می‏گردد و در اصطلاح گفته می‏شود در چنین صورتی حکم بر مکلف منجز می‏شود که با رعایت مفاد آن پاداش و ثواب و با مخالفت‏با آن کیفر و عقاب می‏شود، مانند حرمت‏شرب خمر برای کسی که هم به حرمت‏شرب خمر علم یافته و شبهه حکمیه نداشته باشد و هم به شراب بودن مایع حاضر عالم باشد که شبهه موضوعیه در میان نباشد.

احکام ظاهری از احکامی است که شارع مقدس در ظرف جهل و شک به احکام واقعی وضع کرده و آن احکام از راه دلایل خود که در موضوع آنها جهل و شک در حکم واقعی قرار داده شده است‏به دست آمده باشد، مانند احکامی که از اصول عملیه حاصل می‏شود همچون برائت، استصحاب و یا تخییر و احتیاط. (30)

به دلایل احکام واقعی ادله اجتهادی (از قبیل کتاب، سنت، اجماع و عقل) و به دلایل احکام ظاهری (از قبیل استصحاب، برائت، تخییر و احتیاط) ادله فقاهتی گویند. (31)

احکام واقعی دو قسمت است، احکام اولی و احکام ثانوی. احکام اولی آن دسته احکامی است که برای موضوعات فردی، اجتماعی، اقتصادی سیاسی و از طرف شارع متعال براساس مصالح و مفاسد قرار گرفته در ذات موضوعات وضع گردیده و به آنها تعلق گرفته است، بدون توجه به حالات استثنایی که برای مکلف عارض می‏شود.

احکام ثانوی آن دسته احکامی است که با توجه به اوضاع خاص و استثنایی که برای مکلف پیش می‏آید وضع گردیده است مانند حالات ضرر، عسر و حرج، اضطرار، اکراه، عجز، خوف، تقیه، مرض و دیگر حالات عارض بر مکلف یا مکلفان.

احکام ثانوی به لحاظ ارتباط با موضوعاتی که چنین حالاتی بر آنها عارض می‏گردد برای هر یک از موضوعات مقرر می‏شود که البته ممکن است متضاد و متباین با حکم اولی همان موضع باشد و در تمام موارد فوق تا وقتی عنوان ثانوی وجود دارد حکم اولی منتفی است و حکم ثانوی محقق است. (32)

مرحوم آیة‏الله حائری یزدی پیرامون احکام اولی و ثانوی می‏فرماید: احکام اولی، احکامی است که از طرف شارع متعال به ذات اشیاء به عنوان اولی تعلق گرفته مانند: وجوب نماز و حرمت‏خمر، و احکام ثانوی، احکامی است که امر شارع به آنها به عناوین و حالاتی که بر تکلیف عارض می‏گردد، تعلق گرفته است، مثل عجز از انجام تکلیف، اضطرار و یا جهل و شک به احکام اولی. (33) در این که چرا به عناوین طاری و عارضی عناوین ثانوی اطلاق می‏گردد گفته می‏شود به این دلیل است که این گونه عناوین مواردی هستند که در طول واقعیات اولیه قرار می‏گیرند مثل آیه کریمه: «فلم تجدوا ماء فتیمموا صعیدا طیبا» (34) زیرا وجوب تیمم فی‏نفسه حکم واقعی است. اما نسبت‏به وجوب وضو برای کسی که آب در اختیار دارد، حکم ثانوی تلقی می‏شود، همی